Der Nachwuchs ist krank. Und jetzt? Urlaub nehmen? Krank melden? Die Arbeitsrechtlerin Dr. Sandra Flämig erklärt die arbeitsrechtliche Seite.

Wir alle kennen das. Es beginnt im Oktober und endet, wenn man Glück hat, im April. Je kleiner die Kinder, umso häufiger trifft es sie und uns: Infekte. Sie werden aus der Kita zuverlässig importiert und infizieren erst das kleinste Kind, dann die nächst größeren und schließlich auch uns Eltern. Wir können uns ja noch eine Weile „zusammenreißen“ aber die Kinder müssen zu Hause bleiben. Und wir auch. Das kann einen ganz schön in die Bredouille bringen. 

Wer "krank macht" risikiert den Job 

Berufstätige Eltern sind erfinderisch. Es gibt Internetforen, in denen der Rat erteilt wird, sich krankschreiben zu lassen („krank zu machen“), wenn das Kind krank ist und die gesetzlich zugesicherten Krankenpflegetage nach § 45 SGB V schon aufgebraucht sind.

Ich kann die Sorgen der Eltern verstehen, die kranke Kinder zu betreuen haben. Jedoch kann man das eigene Problem nicht einfach zum Problem eines anderen, in diesem Fall zum Problem des Arbeitgeber machen und „ganz nebenbei“ sogar einen das Arbeitsverhältnis gefährdenden Betrug begehen.

Es ist nämlich nicht rechtens, wenn ein Arbeitnehmer sich krank meldet, weil er ein krankes Kind pflegen muss, obwohl er selbst gar nicht krank ist. Er bekommt dann vom Arbeitgeber Entgeltfortzahlung, die ihm nicht zusteht.

Im Entgeltfortzahlungsgesetz ist nur die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers geregelt. Wer „krank macht“, also gar nicht krank ist, begeht einen Betrug und riskiert eine Kündigung. Im schlimmsten Fall sogar die Fristloses. Der Rat im Internetforum, sich einfach krank zu melden, ist also brandgefährlich.

Im Gesetz ist geregelt, dass zunächst der Arbeitgeber einspringen muss, wenn ein Arbeitnehmer wegen der Pflege eines kranken Kindes zu Hause bleiben muss. Gemäß § 616 BGB hat man einen Freistellungsanspruch und einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung. In § 616 BGB heißt es:

„Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt.“

Eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ sind laut Rechtsprechung bei der Erkrankung von Kindern 5 Tage am Stück.

Krankengeld, wenn das Kind krank ist

Bei längerer Krankheit, greift § 45 SGB V und verschafft weitere 5 Tage Freistellung und Krankenpflegegeld.  In § 45 SGB V heißt es:

§ 45 Krankengeld bei Erkrankung des Kindes

(1) Versicherte haben Anspruch auf Krankengeld, wenn es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, daß sie zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege ihres erkrankten und versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben, eine andere in ihrem Haushalt lebende Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist. § 10 Abs. 4 und § 44 Absatz 2 gelten.

(2) Anspruch auf Krankengeld nach Absatz 1 besteht in jedem Kalenderjahr für jedes Kind längstens für 10 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte längstens für 20 Arbeitstage. Der Anspruch nach Satz 1 besteht für Versicherte für nicht mehr als 25 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte für nicht mehr als 50 Arbeitstage je Kalenderjahr.

(3) Versicherte mit Anspruch auf Krankengeld nach Absatz 1 haben für die Dauer dieses Anspruchs gegen ihren Arbeitgeber Anspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung, soweit nicht aus dem gleichen Grund Anspruch auf bezahlte Freistellung besteht. Wird der Freistellungsanspruch nach Satz 1 geltend gemacht, bevor die Krankenkasse ihre Leistungsverpflichtung nach Absatz 1 anerkannt hat, und sind die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt, ist der Arbeitgeber berechtigt, die gewährte Freistellung von der Arbeitsleistung auf einen späteren Freistellungsanspruch zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege eines erkrankten Kindes anzurechnen. Der Freistellungsanspruch nach Satz 1 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(4) Versicherte haben ferner Anspruch auf Krankengeld, wenn sie zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege ihres erkrankten und versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben, sofern das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist und nach ärztlichem Zeugnis an einer Erkrankung leidet,

a) die progredient verläuft und bereits ein weit fortgeschrittenes Stadium erreicht hat,

b) bei der eine Heilung ausgeschlossen und eine palliativmedizinische Behandlung notwendig oder von einem Elternteil erwünscht ist und

c) die lediglich eine begrenzte Lebenserwartung von Wochen oder wenigen Monaten erwarten lässt.

Der Anspruch besteht nur für ein Elternteil. Absatz 1 Satz 2 und Absatz 3 gelten entsprechend.

(5) Anspruch auf unbezahlte Freistellung nach den Absätzen 3 und 4 haben auch Arbeitnehmer, die nicht Versicherte mit Anspruch auf Krankengeld nach Absatz 1 sind.“

Wenn das Kind längere Zeit krank ist

Im § 45 Abs. 2 SGB V ist von 10 Tagen pro Elternteil (bzw. 20 Tage für Alleinerziehende) die Rede. Hat ein Arbeitnehmer aber schon 5 Tage über § 616 BGB bekommen hat, dann werden diese angerechnet. Was ist, wenn das Kind länger als 10 Tage am Stück krank ist? Der Arbeitnehmer hat dann trotzdem die Möglichkeit zur Pflege des Kindes. Einen Anspruch auf Freistellung hat der Arbeitnehmer immer. Der heißt nur anders, nämlich Leistungsverweigerungsrecht und befindet sich in § 275 Abs. 3 BGB. Darin heißt es:

„Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.“

Der Arbeitnehmer bekommt dann aber kein Geld.

Sind die 10 Tage aus § 45 SGB V aufgebraucht und hat auch der andere Elternteil nichts mehr übrig, dann könnte im jeweiligen Einzelfall bei einer erneuten Erkrankung wieder § 616 BGB greifen. Die 5 Tage aus § 616 BGB sind nämlich keine einmalige Angelegenheit. Sie können mehrmals im Jahr genommen werden.

Problem1: § 616 BGB kann vertraglich ausgeschlossen werden. Das geschieht oft.

Problem 2: Die Krankheit länger dauert als 5 Tage und die Tage nach § 45 SGB V sind aufgebraucht.

In diesen beiden Fällen bleibt nur noch die Leistungsverweigerung nach § 275 Abs. 3 BGB, bei der man keine Bezahlung bekommen kann.

Ergo: Man hat immer die Möglichkeit zu Hause zu bleiben. Zur Arbeit kann man nicht gezwungen werden, wenn man ein krankes Kind pflegen und betreuen muss.

Aber es kann durchaus sein, dass Eltern unbezahlt zu Hause bleiben müssen. „Krank machen“ ist definitiv keine Alternative zur gesetzlich garantierten unbezahlten Freistellung. Der Arbeitsplatz steht dabei auf dem Spiel.

In vielen Fällen kann man auch mit dem Arbeitgeber reden. Es sind zahlreiche Möglichkeiten denkbar: Überstundenabbau, Minusstundenaufbau, die man dann in später wieder abarbeitet, Urlaub nehmen, temporäres Home Office, etc.

Bildnachweis: fotolia - athomass

Vita
Da arbeitsrechtliche Probleme Arbeitnehmer meist auch emotional belasten, geht Fachanwältin für Arbeitsrecht Sandra Flämig berufliche Konflikte interdisziplinär an. Ziel in solchen Rechtsfällen ist es, Probleme auf rechtlicher und persönlicher Ebene zu lösen.
Weitere Artikel des Autors